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SAISIE D’ATTARIQ AL JADID :

Un nouveau bras de fer entre l’autorité et la liberté

samedi 7 février 2009

Par Sana Ben Achour*

Il est important de présenter brièvement le contexte juridique dans lequel s’insère ce nouveau bras de fer entre l’autorité et la liberté, avec la saisie du n° 113 du Tariq el-Jadid. Les libertés d’opinion, d’expression, de presse et de publication constituent le standard minimum de toute vie politique démocratique. Constitutionnellement proclamées (Art 8 de la Constitution), ces libertés sont toutefois encadrées à saturation par une pléthorique production législative verrouillant un champ en pleine mutation, culturelle, technologique et informatique.

Trois exemples suffisent à prendre la mesure de cette surproduction, génératrice d’instabilité normative et d’insécurité juridique : le code de la presse, promulgué tardivement, en 1975 dans un esprit répressif et de censure. Il est révisé en 1988, 1993, 2001, 2006 ; le code des télécommunications (loi du 15 janvier 2001 en remplacement de la loi 1977) ; la nouvelle réglementation des TIC (loi du 9 août 2000 sur les échanges et le commerce électronique, loi du 3 février 2004 sur la sécurité informatique, loi du 27 juillet 2004 sur la protection des données à caractère personnel), etc. Ce dispositif installe un mode implacable de contrôle au moyen de deux techniques : la technique de la déclaration et sa transformation en autorisation ; le régime de la pénalisation et de la criminalisation (plus de 50% du Code de la Presse est relatif aux poursuites, sanctions et répression).

En régime démocratique, la liberté est le principe et la censure l’exception. Aussi la saisie administrative des organes de presse et des journaux, acte de censure préventive et de police administrative, apparaît-elle aujourd’hui comme une mesure d’un autre âge. Elle ne correspond plus à l’impératif démocratique et surtout pas au principe de la liberté d’expression, de presse et de publication. C’est pourquoi elle est, en général, partout abolie ou remplacée par des saisies ordonnées, dans des cas exceptionnels, par l’autorité judiciaire. La saisie administrative constitue une grave menace pour la liberté. Elle subsiste pourtant dans le code de la presse. L’Art.73 donne au ministre de l’intérieur- sous certaines conditions de procédures - d’ordonner la saisie de tout numéro d’un périodique dont la publication sera de nature à troubler l’ordre public. Le maintien de l’ordre public- concept difficile à cerner sur lequel on reviendra- ne donne pas au ministre de l’intérieur un pouvoir absolu. S’il a un pouvoir d’appréciation, il ne peut passer outre le minimum de légalité imposée, la légalité formelle, mais aussi la légalité substantielle, lorsque sa violation est manifeste. « L’ordre public » n’excuse pas les irrégularités de compétence et de procédure. Leur défaut entache l’acte d’illégalité. Plus même, il est des situations où ces illégalités sont tellement importantes qu’elles constituent une voie de fait (une grave atteinte aux droits et libertés), comme c’est le cas dans cette affaire où aucune décision n’a été notifiée à ce jour et que l’acte est par conséquent matériellement inexistant.

L’ordre public est un concept redoutable, parce que variable et soumis à des paramètres d’opportunité. Du point de vue administratif, il est au fondement des pouvoirs de police du ministre et lui donne autorité pour prendre des mesures limitant l’exercice des libertés. C’est justement la raison pour laquelle il est placé sous le contrôle du juge administratif, sans lequel le pouvoir discrétionnaire de l’administration se transforme en arbitraire. Ce dernier peut, le cas échéant, lorsque le moyen est invoqué devant lui, apprécier s’il y a eu ou non erreur manifeste d’appréciation sur la nature du trouble à l’ordre public. Ce qui veut dire que les allégations de l’autorité administrative peuvent être contestées au fond devant le juge du recours pour excès de pouvoir. Il y a dans tout acte de police administrative la nécessité d’une certaine adéquation entre le trouble qu’on veut prévenir et la mesure prise pour sa prévention. Tout cela est du ressort du juge administratif.

Y a t-il alors, comme on le prétend, infraction au principe du secret de l’instruction ?

Ce principe n’a pas de caractère absolu et ne s’applique du reste qu’à ceux qui concourent à la procédure elle-même. En réalité, il n’existe pas, en droit tunisien, l’équivalent de l’article 11 du Code de Procédure Pénale français selon lequel : « sauf dans le cas où la loi en dispose autrement et sans préjudice des droits de la défense, la procédure au cours de l’enquête et de l’instruction est tenue secrète. Toute personne qui concourt à cette procédure est tenue au secret professionnel dans les conditions et sous les peines des articles 226-13 et 226-14 du Code Pénal ». C’est ainsi par exemple que, s’il ne concourt pas à la procédure au sens de l’article 11, il résulte de la combinaison d’autres textes de loi que l’avocat ne doit commettre aucune divulgation contrevenant au secret professionnel et doit, notamment, respecter le secret de l’instruction en matière pénale. Par ailleurs, et à considérer que le secret de l’instruction est un principal général du droit processuel général trouvant une de ses formulations dans le principe du secret professionnel que consacre le code pénal (article 254), il va sans dire qu’il ne s’applique encore une fois qu’aux personnes qui concourent au jugement et ou qui sont les dépositaires de cette information. Cette règle a en principe pour but, d’une part de préserver l’honorabilité des victimes et des personnes mises en cause et, d’autre part, d’assurer au juge sérénité et confort dans ses investigations. C’est pourquoi l’article 63 du code de la presse n’oppose à la presse le secret que de manière restrictive en "interdisant de publier des actes d’accusation et tous autres actes de procédure pénale avant qu’ils aient été lus en audience publique et ce, sous peine d’une amende de 120 à 1.200 dinars". Une fois lu en audience publique, ce qui est le cas de l’espèce, l’acte n’est plus protégé et peut sans conséquence être publié pour éclairer l’opinion sur un procès public.

De plus en plus de voix s’élèvent en France pour demander d’ « abolir le secret de l’instruction", ce qui permettrait à la presse de "communiquer "officiellement" sur un dossier en cours et, partant, de jouer pleinement le rôle de "chien de garde" (Me Basile Ader, avocat au barreau de Paris, à la suite de l’affaire d’Outreau) que lui assigne l’éthique politique et juridique dans une société démocratique moderne.

De nos jours, le secret de l’instruction est de plus en plus contesté par tous les acteurs de la société, surtout par la presse, qui en est la principale victime. Pour notre part, nous nous contenterons de demander que ne soit pas détourné de son but le secret de l’instruction et d’entreprendre sans plus tarder la rénovation de « code pénal de la presse ».

*Professeur de droit à l’Université de Tunis.

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